“新十条” 下用人单位的用工难题与解析

新十条是对疫情防控措施的优化，其并没有改变新冠肺炎“乙类甲管”的性质，即新冠肺炎属于乙类传染病，但基于其传染性强，按照甲类传染病进行防控。根据新十条，员工如为无症状感染者、轻型病例，具备居家隔离条件的一般采取居家隔离治疗（可自愿选择集中隔离收治），隔离第6、7天连续2次核酸检测Ct值≥35解除隔离；密切接触者采取五天居家（可自愿选择集中隔离），第5天核酸检测阴性后解除隔离。

如员工主张感染新冠病毒需要隔离治疗的，用人单位可以要求其提供相应的证明材料，如核酸检测机构或医院出具的核酸检测结果、医院出具的诊断证明等，如果员工自测抗原的，可以要求员工提供全程自测抗原为阳性的视频。

如果经用人单位核实，员工系提供虚假证明的，用人单位可根据《员工手册》等规章制度进行处罚。

根据新十条，除养老院、福利院、医疗机构、托幼机构、中小学等特殊场所外，不要求提供核酸检测阴性证明，不查验健康码。重要机关、大型企业及一些特定场所可由属地自行确定防控措施，而具体何为重要机关、大型企业、特定场所新十条未予明确。因此，在国家进一步明确之前，除养老院、福利院、医疗机构、托幼机构、中小学等特殊场所外，均不宜强制要求员工提交核酸阴性证明，也不建议用人单位对拒绝提交核酸阴性证明的员工进行违纪处罚。如果行业特殊，如餐饮行业中的用人单位担心员工核酸阳性会导致顾客感染，则可考虑通过制定规章制度或者员工签署确认函的方式，要求员工提供核酸阴性证明后方可到岗工作。

根据2020年《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动争议案件法律适用问题的解答》（以下简称《解答》）第10条的规定，用人单位应支付员工正常工作期间工资待遇中的固定构成部分，如基本工资，可以不支付非固定构成部分以及车补、饭补等，且不得低于本市最低工资标准。用人单位也可以与员工协商确定工资标准。

笔者认为，上述《解答》已经无法适应疫情防控新举措的内容以及现阶段疫情的特征，《解答》要求用人单位按照正常工作期间的工资标准支付工资对用人单位来说并不公平，无疑会大大加重用人单位的经济负担，因此，建议用人单位通过规章制度或者确认函的方式，明确新举措下的工资发放规则和标准。例如，用人单位可以规定员工需提供医院出具的抗原阳性或核酸阳性的证明，方可按照正常工作期间的工资标准支付工资。如果员工无法提供抗原阳性或核酸阳性的证明，提供的是其他病休证明的，则按照一般病假处理，支付病假工资；如果员工无法提供任何证明，且不提供自测抗原阳性视频或核酸检测阳性证明的，则按照事假处理。

《解答》第10条明确了该种情形下应当按照员工正常工作期间的工资标准支付工资，故此种情况下，如果用人单位安排员工休年休假，建议与员工协商，如果员工同意，则可以安排其休年休假，如果员工不同意休年休假，建议用人单位按照第四问支付工资。

员工在隔离措施结束后，仍需停止工作继续治疗的，如果员工能提供病休证明，根据当地病假工资规定和企业规章制度规定支付病假工资。

用人单位应按照双方签订的劳务协议支付劳务费用，如果在双方签订的劳务协议中对此没有特别约定的，用人单位无需支付该期间的劳务费用。

根据劳动相关法律法规规定，用人单位应向员工提供劳动保护和条件，同时，用人单位也有对员工进行用工管理的权利。因此，我们认为，在用人单位提供疫情保护措施（例如对工作场所进行定期消毒、要求员工佩戴口罩工作等）的情况下，用人单位有权基于劳动用工管理权要求员工到岗工作，员工并不能因为害怕感染拒绝到岗工作。用人单位是否批准员工居家办公，可以从员工工作岗位是否具备居家办公条件、结合自身经营管理需要等方面综合考虑。如果用人单位要求员工到岗工作员工拒绝到岗的，可以与员工沟通，按照事假处理，如果员工不同意的，用人单位可以按照《员工手册》等规章制度进行处理。

根据《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》和《工伤保险条例》相关规定，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新冠肺炎或因新冠肺炎死亡的，应认定为工伤，享受工伤待遇。如果不是从事新冠肺炎预防和救治的相关工作人员则很难被认定为工伤，且在用人单位尽到疫情防控管理责任的情况下，现有法律法规及政策也并未规定用人单位需对员工感染承担赔偿责任。

根据现行法律法规及政策，员工因工作原因感染，用人单位无需承担医疗费用。此外，在用人单位尽到疫情防控管理责任的情况下，如果员工感染后导致家属感染的，现有法律法规及政策也并未规定用人单位需就此承担赔偿责任。

如果用人单位的《员工手册》等规章制度已将该情形规定为严重违纪的，可以此为由解除劳动合同；如果用人单位的规章制度没有规定的，则用人单位可考虑以员工严重违反劳动纪律、社会公德为由解除，但用人单位需就上述事实承担举证责任。建议用人单位做好新冠疫情防护宣讲工作，从正面引导员工主动汇报健康情况，感染后主动隔离。

用人单位可采取灵活的试用考察方式考核员工是否符合录用条件；无法采取灵活考察方式的，可与员工协商，签署协议约定延长试用期，明确员工本人认可用人单位延长试用期、知悉法律后果。

劳动合同应顺延至员工隔离治疗期满终止，员工隔离治疗期满后提交病假条继续休假的，则劳动合同需顺延至员工提供的病假条期满为止，最长不超过医疗期。

居家隔离治疗期间，隔离第6、7天连续2次核酸检测Ct值≥35（即阴性）解除居家隔离，可恢复正常工作。考虑到员工的身体恢复情况以及其他员工的健康，用人单位可考虑要求员工提供核酸检测阴性证明，如果其符合上述条件的，要求其返岗工作。员工拒绝返岗且未提供需继续治疗的相关证明的，用人单位可根据《员工手册》等规章制度处理。